【案例】 劉某與黃某夫妻，四人系同一大學同學，畢業后，分別在兩個相距不遠的城市工作，兩家關系非常密切，幾乎每個月兩家能相聚一二次。

　　2018年8月份一個周六，劉某夫妻駕車前往黃某夫妻家做客，席計都喝了少許紅酒，稍有酒意，兩對夫妻分別勸酒聊天，其中黃某一句不經意的話引得四人面紅耳赤，于是劉黃兩人與兩名妻子心照不宣地當場相互實發生性關系。

　　本案例由真實案件改編，筆者對原案件經過改造，隱去地名及相關情節，但仍尊重了原案件的基本事實，對行為定性不會產生影響。以下筆者結合案件，根據刑法相關規定，展開討論，如有不當，敬請指正。

　　上海刑事犯罪案件律師劉某與黃某不構成強奸罪

　　《刑法》第二百三十六條【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　強奸罪是指采取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系的行為，本罪侵犯的法益是婦女性的自己決定權，即婦女與誰、何時、何地、以何種方式發生性關系，完全由婦女自已決定。

　　本案中，兩名女性與不同的對象，在此地此時發生性關系完全處于自愿，一方面，兩名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合強奸罪手段行為中的其他行為；另一方面，四人心照不宣，兩名男性也沒有對兩名女性采取強奸罪，因此，不符合強奸罪中的暴力、脅迫的手段行為。

　　強奸罪的手段行為，如暴力、脅迫或其他行為與違背婦女意志為表面關系，當客觀上看來是強奸行為，但行為人并未采取暴力、脅迫或其他行為等手段行為是時，意味著該奸淫行為并沒有違背婦女意志，不可能構成強奸罪。

　　因此，本案中，兩名女性雖然被以不同的對象為性行為，不構成強奸罪。

　　劉某與黃夫妻四人不構成聚眾淫亂罪

　　《刑法》第三百零一條【聚眾淫亂罪】聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　聚眾淫亂罪是指公然藐視國家法紀和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為。本罪規定在妨害社會管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社會秩序中的公共秩序。

　　三人為眾，本案中，符合本罪的人數要求，且四人確實有相互淫亂的行為，表面上看似乎符合本罪的違法構成要件，但對于特定的犯罪，時間、地點等是違法構成要件的內容，欠缺時間或地點要素，否認行為的違法性，即該行為不具有法益侵犯性，不是客觀的違法行為，當然不可能是犯罪行為。

　　如非法捕撈海產品罪，只有在禁漁期內，行為人捕撈海產品的行為，才可能涉嫌該罪，否則，捕撈海產品的行為屬于正常的生產經營行為，不可能評價為犯罪行為。

　　聚眾淫亂罪的違法構成要件中并沒有地點的要求，但地點往往決定該行為是否具有法益侵犯性，眾所周知，聚眾淫亂罪規定在妨害社會管理秩序一章中，本罪侵犯的法益為公共場所秩序，只有符合這一特征的聚眾淫亂行為才可能評價聚眾淫亂罪。

　　本案中，兩對夫妻相約于家中實施淫亂行為，首先家中根本不是公共場所，談何公共秩序；其次，家中為個人私密空間，并沒有第三者在場，也不具有當眾的性質。因此，本案中，四個人的行為并沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序。

　　綜上，劉某與黃某夫妻四人不構成聚眾淫亂罪。本案中，如果地點在酒店包房內實施也可以得出同樣的結論。

　　結語：犯罪的本質是法益侵犯，刑法的目的是保護法益，沒有法益侵犯性的行為根本不可能是犯罪行為。因此，認定犯罪時，首先要從違法（客觀）構成要件著手，不符合違法構成要件的行為，就否認其法益侵犯性，無需再討論責任要件。本案中，劉某與黃某夫妻四人在家中的淫亂行為，不符合聚眾淫亂罪的違法要成要件，沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序，因此，四人的行為不是犯罪行為。

        延伸閱讀

　　刑法理論對于“聚眾淫亂罪”有三種意見，一種認為只要多人約定發生性關系就夠罪了，一種意見認為此罪必須讓多人以上的不特定人或者多數人可能認知到的方式進行淫亂活動方可認定本罪，還有一種極端的意見認為本罪應當廢除，因為每個人都有處分自己身體的權利，典型的代表是性學者李銀河。

　　2010年4月7日，南京某大學副教授、53歲的馬堯海“聚眾淫亂罪”一案正式開庭審理。為了避免更多的負面效應，法院采取不公開審理。但聞聲而來的旁聽者和眾多媒體人士還是把法庭外圍個水泄不通。可見此事對社會引起的反響和關注度之高。

　　據有關媒體報道，涉嫌此案的22人當中，有4對是夫妻關系，其他均為男女性伴侶關系。目前，除了此案組織者馬堯海因為家中老母病重而被保釋之外，其余人員全部在押。

　　江蘇衛視曾就此事采訪了中國知名性學專家、社會學專家李銀河女士，她的觀點是：第一，“聚眾淫亂”不應定罪，如果以罪論處，就屬于公權力干涉私權利過度；第二，“換妻”是公民私權利，這里面沒有受害人，應當受到保護，理由有三：雙方自愿、場所隱私、成年。

　　國家理性上并沒有去制裁“換妻”，我們可以認為它合人情（情欲）、 合法（就因為目前的法理沒有界定它是罪），但是我很難認同它合理。

　　“包二奶”同樣不是違法行為，也屬于人的隱私，而除了“包”與“被包”之當事人，哪個會站出來捍衛他們的私權利？

　　而“聚眾淫亂”與“換妻”相比，性質又有不同。馬堯海口口聲聲說“換妻無罪”，可涉案人員當中，除了4對夫妻，全部是可以隨便亂來的性伴侶，如果目前的法理可以包容“換妻”，但是“聚眾淫亂”恐怕是法律無法視而不見的。

　　不要忘記：法律永遠是一元的、剛性的，想去觸礁的人，要有個心理準備：你可以為所欲為，但你也要準備好隨時接受理性的審判。

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