案例：趙明霞系金毛獅王公司職工，于2003年3月入職，雙方訂立的書面勞動(dòng)合同的終止時(shí)間為2020年9月1日。2019年1月7日開始，趙明霞未再出勤，2019年2月7日，公司通過微信通知趙明霞于2月10日到公司上班，2月10日再次通知，12日、13日對(duì)趙明霞未到公司上班進(jìn)行詢問。2月15日，公司通過EMS向趙明霞發(fā)出書面通知，內(nèi)容為：“趙明霞：請(qǐng)接到通知后兩日內(nèi)來公司上班。”，EMS退回后信息顯示為收件人拒收。

　　2019年2月28日，公司以趙明霞自2019年2月10日后曠工，嚴(yán)重違反公司管理規(guī)定及雙方簽訂勞動(dòng)合同第十九條的約定等為由，登報(bào)與其解除勞動(dòng)合同。趙明霞以公司與其解除勞動(dòng)合同違法為由提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金86962元。2020年3月2日，仲裁委駁回趙明霞的仲裁請(qǐng)求。趙明霞不服，起訴到法院。

 

　　一審判決：解雇未通知工會(huì)，公司以未成立工會(huì)為由抗辯，無法采納，應(yīng)支付賠償金

　　一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

　　該條規(guī)定是單位解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的法定程序，在用人單位未成立工會(huì)組織，也未提供證據(jù)證明依法不需要成立工會(huì)組織的情形下，可以采取聽取職工代表意見或者征求當(dāng)?shù)乜偣?huì)意見的變通方式履行上述法定程序，山東省高級(jí)人民法院（2015）魯民申字第1662號(hào)裁定書即持此觀點(diǎn)。

　　公司以未成立工會(huì)為由抗辯，無法采納，其單方解除違法，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。趙明霞工作年限2003年3月至2019年1月，共15年10個(gè)月，雙方對(duì)解除前平均工資為2717.58元均無異議，故經(jīng)濟(jì)賠償金為86962.56元（2717.58×16×2）。趙明霞主張86962元，予以支持。普陀真如律師據(jù)此，一審判決公司支付趙明霞經(jīng)濟(jì)賠償金86962元。
 

　　公司上訴：工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織，職工自愿參與，公司沒有成立工會(huì)并不違反相關(guān)的法律規(guī)定

　　公司不服，提起上訴，理由如下：

　　1、趙明霞自2019年1月7日起在未履行任何請(qǐng)假手續(xù)的情況下連續(xù)曠工多日，期間，公司多次通過微信、發(fā)送EMS郵件通知等形式通知趙明霞盡快上班，但是趙明霞卻不予理睬。公司窮盡各種通知途徑，在趙明霞均不予理睬的無奈之下，公司才通過登報(bào)公示的方式與趙明霞解除了勞動(dòng)合同，雙方解除勞動(dòng)合同的程序合法。

　　2、《勞動(dòng)合同法》第四十三條雖規(guī)定了“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)”，但是《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定，“建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持”。該條規(guī)定的前提是設(shè)立了工會(huì)組織的用人單位，與勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的，沒有履行通知工會(huì)的程序，屬于違法解除。因公司未設(shè)立工會(huì)，自然不能依據(jù)上述規(guī)定履行通知工會(huì)的程序，同時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)并沒有限制未設(shè)置工會(huì)的企業(yè)，單方解除勞動(dòng)合同違法，原審法官僅以自己推論的觀點(diǎn)進(jìn)行判決，違背了以法律為準(zhǔn)繩的原則。

　　公司也依據(jù)原審判決，咨詢過普陀真如律師，區(qū)總工會(huì)回復(fù)從沒有收到過轄區(qū)內(nèi)相關(guān)解除合同的通知，亦沒有任何單位咨詢過相關(guān)的問題。普陀真如律師由此可見，在用人單位未設(shè)立工會(huì)的情況下，通過向當(dāng)?shù)乜偣?huì)發(fā)送解除通知的程序不合情理，且根據(jù)《工會(huì)法》第二條的相關(guān)規(guī)定，工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織，職工自愿參與。公司沒有成立工會(huì)并不違反相關(guān)的法律規(guī)定，因此，在審理本案時(shí)應(yīng)考慮實(shí)際情況，《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，根本不適用于本案。

　　3、我國是社會(huì)主義法制體系國家，而不是判例法國家，法院的判決應(yīng)當(dāng)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，原審判決竟然以山東省高院的某單一裁判觀點(diǎn)，作為本案的判決依據(jù)，完全違背了社會(huì)主義法制體系的原則。且公司通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，山東省高院審理的未設(shè)立工會(huì)組織的企業(yè)與職工單方解除勞動(dòng)合同，沒有通知工會(huì)的案件中，除原審判決列明的案件外，其他判決皆不認(rèn)定公司不通知工會(huì)的行為違法。因此，即便要以山東省高院判例為依據(jù)進(jìn)行判決，也應(yīng)當(dāng)以多數(shù)法官的判決觀點(diǎn)進(jìn)行裁判。

 

　　二審判決：公司未成立工會(huì)，并不違法，一審以公司沒有成立工會(huì)的情形下應(yīng)以其他變通方式履行通知工會(huì)程序于法無據(jù)

　　二審法院認(rèn)為，關(guān)于公司應(yīng)否支付趙明霞經(jīng)濟(jì)賠償金問題。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十七條：訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。第二十五條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

　　本案中，公司未成立工會(huì)，并不違反法律及行政法規(guī)。一審判決以公司與趙明霞單方解除勞動(dòng)合同未通知工會(huì)，在其沒有成立工會(huì)的情形下未以其他變通方式履行該程序，以及依據(jù)山東省高級(jí)人民法院（2015）魯民申字第1662號(hào)裁定書即持此觀點(diǎn)為由，認(rèn)定公司與趙明霞解除勞動(dòng)合同違法，于法無據(jù)，本院予以糾正。

　　公司根據(jù)趙明霞未履行請(qǐng)假手續(xù)無故不上班的曠工行為，依據(jù)雙方簽訂勞動(dòng)合同及公司的規(guī)章制度，單方與其解除勞動(dòng)合同符合上述法律規(guī)定。據(jù)此，公司的上訴理由成立，本院依法予以支持。綜上所述，二審判決如下：撤銷一審判決，駁回趙明霞的訴訟請(qǐng)求。上海勞動(dòng)合同律師咨詢

 

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