緩刑考試期滿后發現被告人在判決宣告前有遺漏的，不符合刑法第七十七條撤銷緩刑的條件，不得撤銷緩刑，并處多項犯罪。發現的遺漏應當單獨定罪和量刑。
 

　　基本案情

　　池州市貴池區人民檢察院公訴機關稱，被告朱犯伐林木罪。經審理，法院發現，2013年3月20日，被告朱以5000元的價格購買了池州市貴池區墩上街道辦事處步嶺村朱組在麻園山區的杉木。2013年5月，被告朱組織人員砍伐山區458棵杉木，未辦理林木采伐許可證。經鑒定，朱濫伐樹木積累51.9229立方米。事發后，被告朱自首。

　　公訴機關易縣人民檢察院表示，2011年7月至9月，被告費先后與小三子(另案處理)合謀前往黃山市易縣梅溪鄉、柯村鎮等地進行盜竊。其中，被告費參與了三次入戶盜竊，被告沈參與了兩次入戶盜竊，被告朱參與了一次入戶盜竊。事發后，被告沈賠償了受害1萬元。

　　經審理，法院發現，2011年7月至9月，被告費先后與小三子(另案處理)、被告沈、朱合謀來到黃山市易縣梅溪鄉、柯村鎮等地進行盜竊。其中，被告費參與盜竊3起，金額4500元；被告沈參與盜竊2起，金額3000元；被告朱參與盜竊1起。在犯罪過程中，被害人吳及時發現贓物未能搬出犯罪現場，經易縣價格認證中心鑒定，價值5000元。被告沈于2011年9月6日被捕，被告費、朱分別于2016年11月3日和11月30日被捕。案發后，被告沈及其親屬向公安機關退出贓款1.3萬元。

　　法院還發現，2013年10月28日，被告朱因濫伐林木罪被池州市貴池區人民法院判處，緩刑三年，罰款2萬元。

　　裁判結果

　　2013年10月28日，安徽省池州市貴池區人民法院作出刑事判決，判處被告朱有期徒刑三年，緩刑三年，罰款2萬元。

　　2017年9月1日，安徽省易縣人民作出(2017)皖1023年30日刑事判決，以盜竊罪判處被告朱有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金2000元。費還對被告沈作出了相應的判決。
 

　　法院認為

　　法院有效判決認為，被告費、沈以非法占有為目的秘密盜竊他人財產數額較大；被告朱以非法占有為目的盜竊他人財產。三名被告的行為違反了刑法，構成了盜竊罪，應當依法予以處罰。公訴機關指控案件的基本事實清楚，基本證據確實、充分，指控犯罪成立。三名被告實施的部分犯罪行為是共同犯罪。在共同犯罪中，被告分工明確，作用相當，不區分主要從犯，但在量刑中，被告沈的作用相對較小。三名被告是逃跑犯罪，被告費多次，家庭盜竊，被告沈家庭盜竊，應酌情從重處罰。鑒于三名被告在案件發生后如實供述犯罪行為，是供詞，可以依法從輕處罰；三名被告在法庭上自愿認罪，被告沈積極賠償受害人的損失，可以酌情從輕處罰。因此，根據本案三名被告的事實，犯罪的性質、情況和對社會的危害程度。

　　案例評析

　　2011年7月至9月，被告費先后與小三子(另案處理)合謀前往黃山市易縣梅溪鄉、柯村鎮等地進行盜竊。此外，被告沈于2011年9月6日被捕，被告費、朱于2016年11月3日和11月30日被捕。案發后，三名被告人如實供述了上述犯罪事實。此外，被告朱因濫伐林木罪被池州市貴池區人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰款2萬元，2016年11月14日緩刑期滿。

　　圍繞被告朱在緩刑考驗期滿后發現緩刑宣告前如何處理漏罪的問題，本案審理期間有兩種不同意見。

　　第一種意見:被告朱某應當撤銷緩刑，實行數罪并罰。原因如下:

　　（1）《刑法》第七十七條規定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內犯新罪或者發現判決前沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯罪或者新發現的犯罪作出判決，按照本法第六十九條的規定決定執行前后犯罪的刑罰。由此可見，本條規定的緩刑撤銷期為緩刑考驗期和判決宣告前。在本案中，被告朱發現其他未判決的犯罪事實發生在2011年。顯然，在2013年10月28日安徽省池州市貴池區人民法院宣布濫伐林木罪之前，符合《刑法》第七十七條的。

　　（2）被告朱撤銷緩刑，實施若干犯罪并罰，符合我國刑法的原則，如果被告多次犯罪，符合判處重刑的條件，但由于其隱瞞部分事實，使公安機關拆分案件事實，只得到較輕的處罰，顯然不符合犯罪和刑事適應的原則，不符合我國刑事立法的立法意圖。在本案中，2013年10月28日（2013）貴州刑事判決書第00240號被告朱濫伐林木犯罪本身有錯誤，被告朱隱瞞盜竊犯罪事實，依法無悔改，不符合緩刑法律條件，應撤銷。如果被告朱沒有撤銷緩刑，當然不能突出法律的價值和權威，也不能真正實現犯罪和刑事適應。

　　第二種意見：在本案中，被告朱不應撤銷緩刑，只需單獨判處其泄露。原因如下：

　　（1）我國《刑法》第七十七條第一款規定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪（漏罪）未判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條之規定，決定執行的刑罰。”根據文理解釋方法，存在以下兩種情形應當撤銷緩刑：1.在緩刑考驗期內又犯新罪，2.在緩刑考驗期內發現存在漏罪的。再犯新罪與發現漏罪的時間要求均應當在緩刑考驗期內。由此可以看出《刑法》第七十七條對于在緩刑考驗期滿后發現漏罪能否撤銷緩刑的問題未作出明確規定。按照法律分類，刑事法律屬于公法，在公法領域，法無規定不可為，且根據罪刑法定原則要求，法無明文規定不為罪；法無明文規定不處罰，在《刑法》并未對緩刑考驗期滿后發現漏罪如何處理，應當按照存疑時有利于被告人的原則，不應當撤銷原判宣告的緩刑，原判刑罰在緩刑考驗期滿后就不再執行。

　　（二）按照我國《刑法》第七十六條規定“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。”根據體系解釋方法，本條中明確說明是在緩刑考驗期內，故可以視為對本法第七十七條第一款緩刑的撤銷作出了明確的時間段限制，并且從法學理論的角度可以論證原判刑罰不再執行即視為原判刑罰現已消滅，刑罰的消滅即沒有了可撤銷的對象，不存在撤銷的可能性。因此在緩刑考驗期滿后發現判決宣告前存在漏罪的情形不符合撤銷緩刑的時間及對象的要求。

　　（三）我國《刑法》第八十五條規定“對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第八十六條規定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢，并公開予以宣告。”第八十六條第二款規定“在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規定實行數罪并罰。”根據罪刑法定原則，在假釋考驗期滿后如發現被假釋的犯罪分子在判決宣告之前還有漏罪存在，不能撤銷假釋，只能對該罪單獨進行判罰。我國刑法禁止不利于行為人的類推解釋，不禁止有利于行為人的類推解釋，據此就可以作出有利于行為人的類推解釋，即緩刑考驗期滿后如發現判決宣告之前還有其他罪沒有判決的，同樣不應當撤銷緩刑，數罪并罰，只能就發現的漏罪單獨定罪量刑。

　　上海長寧刑事律師贊同第二種意見：首先所謂罪刑法定原則，是指我國法律明文規定的，在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的、刑法所固有的、全局性和根本性的準則。[1]它是我國法律明文規定的、制定和適用刑法都必須嚴格遵守的準則，同時也是刑法所固有的、全局性和根本性的準則。包括罪之法定和刑之法定。在本案中，關于緩刑考驗期滿后發現判決宣告前有未判罰之罪，是否應當撤銷緩刑就涉及到罪刑法定原則在具體司法實踐中的運用，在我國《刑法》未明確規定緩刑考驗期滿后發現漏罪是否應當撤銷緩刑，數罪并罰。根據嚴格的罪刑法定，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，就不能撤銷其原先已經執行完畢的緩刑判罰，只能對新發現的漏罪單獨下判。嚴格的罪刑法定原則是限制國家刑罰權，防止罪刑專橫和擅斷，保證嚴格執法、防止濫施刑罰，切實保障公民人權的必然要求。其次緩刑制度體現了我國嚴寬相濟的刑事政策，我國刑法所設立的緩刑撤銷制度的初衷之一在于防止緩刑犯重新犯罪，其重點是考察罪犯的犯罪時間而不是犯罪被發現的時間，因此在緩刑考驗期內再犯新罪的，只要符合追訴時效的規定，都應當撤銷原判，數罪并罰。

       對于緩刑考驗期滿后發現漏罪的，刑法雖未明確規定，此時其對于犯罪行為的追溯則側重于犯罪行為的發現時間，只需對其漏罪進行單獨處罰即可。張明楷教授在其著作《刑法學》第四版中關于“緩刑考驗期滿后才發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應否撤銷緩刑相關問題”[2]同樣采納上述第二種觀點，其明確說明“按照《刑法》第七十七條之規定，在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，才能撤銷緩刑；既然在緩刑考驗期內沒有發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，就不能撤銷緩刑，只能對新發現的罪作出判決并執行。”[3]第三就被告人因未如實供述被追責所犯罪行之外的前期其他犯罪行為，部分觀點認為其系無悔罪表現，不符合緩刑適用條件，原判緩刑適用錯誤。上海長寧刑事律師認為悔罪表現，是指罪犯犯罪后悔恨自己罪行的表現，如犯罪后積極退贓，真誠向被害人道歉，正在羈押期間遵守監管法規等，因此應當作限制解釋。具體到本案中，罪犯朱某因犯濫伐林木罪被追究刑事責任，在其先行所犯的盜竊罪未被公權力機關追責的情況下，無權被要求自證其罪。其就濫伐林木罪具有認罪悔罪表現即可認定對本罪具有適用緩刑的條件，依法可以適用緩刑，不應當將其必須如實供述之前未被追溯的其他罪行作為認定本罪是否可以適用緩刑的附加條件，否則就屬于不利于行為人的類推解釋而非擴大解釋，違背刑法規定的罪刑法定原則。

　　在本案的具體判罰中，安徽省黟縣人民法院采納了上述第二種觀點，僅就朱某漏罪部分進行單獨定罪量刑，并未撤銷原判緩刑，實行數罪并罰。上海刑事律師

 

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