一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

　　這個(gè)司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時(shí)間才頒布的。

　　從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。

　　下面就對重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

　　建筑工程司法解釋一之施工合同的無效

　　第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

　　第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點(diǎn)比較好理解。

　　但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。

　　對這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。

　　就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。

　　去年頒布的一個(gè)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。

　　與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效

　　。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級。

　　施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級。

　　為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。

　　所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。

　　建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

　　第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場。

　　這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競爭。

　　這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。

　　實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。

　　第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。

　　現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。

　　組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？

　　正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

　　第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：

　　第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目；

　　第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國有融資的企業(yè)；

　　第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。

　　第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。

　　現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？

　　對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。

　　這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；

　　第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。

　　為什么說無效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原則：

　　第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；

　　第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯(cuò)來進(jìn)行分擔(dān)。

　　施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。

　　法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。

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